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LE NOUVEAU CODE DES MARCHES PUBLICS NE PORTE PAS ATTEINTE AUX PRINCIPES DE LA PROFESSION D'AVOCAT

Par une décision du 9 juillet 2007, le Conseil d'État, saisi notamment par des organisations professionnelles du secteur du bâtiment et des travaux publics et par des représentants de la profession d'avocat, a statué sur une série de recours dirigés contre le décret du 1^er août 2006 portant code des marchés publics et contre la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application de ce code.

 

I - De manière préliminaire, et en ce qui concerne la légalité externe du code des marchés publics, le Conseil d'Etat a considéré que :

• - La requête du Conseil National des Barreaux, de l'ordre des avocats à la Cour de Paris et de la Conférence des Bâtonniers contre l'article 73 du code des marchés publics relatif aux marchés de définition était irrecevable en ce qu'ils justifiaient pas, en leur qualité d'organes de représentation et de défense des avocats, d'un intérêt suffisamment direct et certain pour contester la légalité de cette disposition.
• - Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie était compétent pour rejeter le recours gracieux adressé au premier ministre tendant au retrait du décret du 1^er août 2006 portant code des marchés publics.
• - Ni l'article 21-1 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée ni aucune autre disposition n'imposaient la consultation du Conseil National dans le cadre de l'élaboration du code des marchés publics. De manière générale, le Conseil d'Etat relève qu'il n'existe pas de disposition imposant la consultation du Conseil National «sur tous les textes susceptibles d'avoir une influence sur l'activité des avocats.»

 

II - Le Conseil d'Etat décide que les règles et principes applicables à la profession d'avocat ne sont pas violés par les articles 28, 30, 146 et 148 du code des marchés publics en tant qu'ils concernent les marchés de prestations de services juridiques ainsi que les dispositions y afférentes de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics.

1) En ce qui concerne l'article 30 du code des marchés publics.

a) Le Conseil d'Etat estime que le respect du secret des relations entre l'avocat et son client et l'indépendance de l'avocat ne font pas obstacle « à ce que la conclusion d'un contrat entre un avocat et une collectivité publique pour la représentation en justice de celle-ci soit précédée d'une procédure de mise en concurrence préalable dès lors qu'elle est compatible avec ces principes. »

b) Le caractère administratif du contrat de marché de services juridiques n'est pas incompatible avec le principe d'indépendance des avocats.

Le Conseil d'Etat justifie cette solution en avançant que :

• - d'une part, le code des marchés publics ne comporte aucune disposition organisant la résiliation ou la modification unilatérale des marchés;
• - d'autre part, «l'article 30 du code des marchés publics impose aux pouvoirs adjudicateurs de veiller au respect des principes déontologiques et des réglementations applicables à la profession d'avocat»; cette disposition «n'a ni pour objet, ni pour effet d'autoriser les pouvoirs adjudicateurs à se prononcer sur les violations desdits principes par les avocats.»

c) Les dispositions de l'article 15 du décret du 12 juillet 2005 relatif à la profession d‘avocat qui interdisent aux avocats « toute offre de service personnalisée adressée à un client potentiel », « n'ont ni pour objet, ni pour effet de leur interdire de répondre à un avis d'appel à concurrence pour la conclusion d'un marché de services juridiques. »

d) Le fait de répondre à un avis d'appel à la concurrence pour la passation d'un marché ne méconnaît pas le principe de la libre négociation des honoraires des avocats posé par l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971.

e) La production de références par tout candidat à un marché public est nécessaire à la sélection des offres dans le respect des principes d'égal accès à la commande publique et de transparence. Il en résulte que « la circonstance que les avocats soient tenus de produire des renseignements ne comportant pas de mentions nominatives afin de respecter le secret professionnel prévu à l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ne constitue pas une discrimination illégale. »

f) Le critère du prix pour l'appréciation des offres en matière de prestation des avocats par le pouvoir adjudicateur, s'il n'est pas le plus pertinent, n'empêche pas celui-ci de mettre en œuvre les autres critères prévus par les dispositions de l'article 53 du code des marchés publics pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse.

g) Le principe du secret des relations entre l'avocat et son client n'interdit pas aux pouvoirs adjudicateurs de faire connaître le nom de leurs avocats, ainsi que le prévoit l'article 133 du code des marchés publics relatif à l'obligation de publication annuelle de la liste des marchés conclus et du nom de leur attributaire. L'article 30 du code des marchés publics n'est donc pas illégal pour ne pas avoir exclu l'application de cet article 133 aux marchés de services juridiques.

h) Les dispositions des articles 174 à 176 du décret du 27 novembre 1991 relatives à la compétence du bâtonnier, sous le contrôle du premier président de la cour d'appel, pour instruire tout litige portant sur les honoraires des avocats. Or, les litiges relatifs au règlement financier d'un marché conclu entre un avocat et une collectivité publique portent sur l'exécution d'un marché public. Ils ne peuvent, dès lors, relever que de la seule compétence du juge administratif. L'article 30 du code des marchés publics n'a donc pas, « en tout état de cause, méconnu les dispositions des articles 174 à 176 du décret du 27 novembre 1991. » Il « en va de même de la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de saisir le comité de règlement amiable des litiges en matière de marchés publics. »

 

2) En ce qui concerne l'article 28 du code des marchés publics.

Cette disposition prévoit la possibilité de passer des marchés selon « une procédure adaptée dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. »

Jugeant cette disposition claire et intelligible, le Conseil d'Etat rappelle que les marchés de services juridiques peuvent être conclus « selon une procédure adaptée, dans le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. »

 

3) En ce qui concerne les articles 30, 146 et 148 du code des marchés publics.

« La seule circonstance que les dispositions du paragraphe I de l'article 30 permettent la conclusion de marchés de services juridiques, selon une procédure adaptée, dans le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, ne porte pas atteinte à l'objectif constitutionnel d'intelligibilité de la loi et au principe communautaire de confiance légitime. »

En prévoyant le recours à une procédure adaptée pour la passation des marchés de prestations de services juridiques, l'article 30 du code des marchés publics n'a pas méconnu la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 qui ne soumet la passation des marchés de services juridiques qu'à l'obligation de faire figurer dans les documents du marché les spécifications techniques ainsi qu'à l'envoi d'un avis d'attribution du marché en cause. Ces dispositions n'ont ni pour objet, ni pour effet d'interdire aux pouvoirs publics nationaux de recourir à une procédure adaptée pour la passation des marchés de services juridiques.

Les marchés de services juridiques pourront prévoir le versement d'acomptes et avances.

III - Enfin, le Conseil d'Etat annule la disposition du code des marchés publics qui avait pour objet de permettre au pouvoir adjudicateur de réserver, dans le cadre des procédures d'appel d'offres restreint, de marché négocié et de dialogue compétitif, une partie des marchés à un nombre minimal de petites et moyennes entreprises admises à présenter une offre.

En effet, il considère que les dispositions en cause (articles 60, 65 et 67 du code des marchés publics) conduisaient nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures. Or un tel critère, en ce qu'il n'est pas nécessairement lié à l'objet du marché, revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d'égal accès à la commande publique. Les dispositions du code en cause, ainsi que celles de même objet de la circulaire du 3 août 2006, ont par conséquent été annulées.

Source : CNB

 

• Arrêt (140 Ko)
• communiqué CE (27 Ko)